اگر همه دولت های عضو به اتفاق اعتقاد به ناسازگاری شرط ارائه شده با موضوع و هدف معاهده داشته باشند این شرط باطل است. و برعکس قضیه نیز صادق است. یعنی اگر همه دولت های عضو بپذیرند بی شک آن شرط پذیرفته خواهد بود. سوالی که در اینجا با آن مواجه می‌شویم آن است که اگر برخی از دولت های عضو شرط را مغایر با موضوع و هدف معاهده بدانند و برخی سازگار با موضوع و هدف تشخیص دهند، تشخیص کدامیک معتبر می‌باشد؟^[۴۴]

پاسخی که ‌به این سوال می توان داد این است که اگر در خود معاهده برای تشخیص مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده مرجعی پیش‌بینی شده باشد یا شرطی گذاشته شده باشد به آن مرجع مراجعه می شود یا به آن شرط عمل می شود (مثل بند ۲ ماده ۲۰ کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض نژادی که بیان می‌کند در صورتی که دو سوم دولت های عضو معاهده، شرط دولتی را ناسازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص دهند، آن شرط معتبر نخواهد بود.) مشکل اینجا است که بیشتر معاهدات چنین مقرره و مکانیزمی ندارند. در این شرایط حالت دوگانه پیش خواهد آمد. بر این اساس، هر کشوری به تشخیص خود عمل خواهد کرد. از نظر دولت هایی که حق شرط دولت شرط گذار را سازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده‌اند، دولت ارائه دهنده شرط با بهره گرفتن از حق شرط خود عضو معاهده خواهد بود^[۴۵]. اما بین دولت شرط گذار و دولت هایی که حق شرط را مغایر با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده‌اند وضعیت به چه صورت خواهد بود؟ آیا دولت شرط گذار از عضویت در معاهده خارج خواهد شد و یا بدون آنکه از حق شرط خود بهره ای ببرد عضو معاهده و ملزم به آن باقی خواهد ماند؟ این مسئله از مباحث مربوط به آثار حقوقی حق شرط های نامعتبر است که به جای خود بررسی خواهد شد.

در نهایت باید گفت که رژیم کلی حق شرط به دولت های عضو معاهده اجازه می‌دهد تا درباره اعتبار شرط تصمیم بگیرند. اما در خصوص معاهدات حقوق بشری وضع به طریق دیگری است. ماهیت ویژه این معاهدات سبب می شود که بحث تشخیص اعتبار و عدم اعتبار حق شرط ها به دولت های عضو معاهده محدود نشود؛ زیرا اغلب این معاهدات ارگان های ناظری تأسيس کرده‌اند که نظارت بر اجرای این مقررات را بر عهده دارند. طبیعی است در خصوص صلاحیت این مراجع نیز بحث شود. ‌به این مسئله که آیا این نهادها، صلاحیت تشخیص و تصمیم گیری در این خصوص را دارند در مباحث بعدی پاسخ داده خواهد شد.

ب- صلاحیت ارکان نظارتی

یکی از ویژگی های اغلب معاهدات حقوق بشری وجود یک نهاد نظارتی معاهده ای می‌باشد که این معاهدات را از دیگر معاهدات متمایز می‌سازد. اما نباید این ویژگی را فقط مختص معاهدات حقوق بشری بدانیم.

برخی از معاهدات دیگر که حقوق بشری نمی باشند نیز نهادهای نظارتی را برای بررسی اجرای تعهدات دولت ها تعیین کرده‌اند. گرچه صلاحیت این نهادها صرفاً محدود به بررسی گزارشات دولت ها در خصوص عمل به معاهده توسط آن ها‌ است و به سختی دارای صلاحیت برای رسیدگی به شکایات بین دولت ها و افراد است.

نظام حق شرط تحت کنوانسیون اروپایی حقوق بشر

در اینجا ابتدا به بیان موادی از کنوانسیون حقوق بشر که با حق شرط مرتبط است می پردازیم سپس رویه رکن نظارت کنوانسیون اروپایی حقوق بشر را در این زمینه بررسی می‌کنیم.

ماده ۵۷ کنوانسیون بدین شرح است:

« ۱٫ هر دولتی هنگام امضای این کنوانسیون یا در زمان تودیع سند تصویب آن می‌تواند در هر ماده ای از کنوانسیون تا حدودی که با قانون لازم الاجرا در قلمرو وی مغایرت دارد، قائل به حق شرط شود. حق شرط هایی که واجد خصیصه کلی باشند تحت این ماده مجاز نخواهند بود.

۲٫ هر حق شرطی که به موجب این ماده قرار داده شود، باید حاوی شرط مختصری از قانون مربوطه باشد».^[۴۶]

شرایط اعمال حق شرط در کنوانسیون اروپایی به شرح زیر است:

• • حق شرط باید در زمان بیان رضایت دولت به التزام به کنوانسیون اعمال گردد.

• • حق شرط باید تا حدی که قوانین مجری در آن کشور در آن هنگام با مواد خاصی از کنوانسیون در تعارض باشد اعمال گردد.

• • حق شرط نباید کلی باشد

• حق شرط باید حاوی بیان اجمالی قانون ملی باشد که با آن دسته از مواد کنوانسیون که نسبت به آن ها اعمال شرط شده در تعارض است.^[۴۷]

قضیه تملتاش^[۴۸] در سال ۱۹۸۲ باعث شد نظر کمیسیون حقوق بشر، به بیانیه سوئیس در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر جلب شود.^[۴۹] این قضیه در ارتباط با موضوع بیانیه تفسیری سوئیس، در خصوص قسمت پنجم بند۳ ماده ۶ کنوانسیون بود که تعهد به در اختیار گذاشتن مترجم رایگان را برای متهم به جرایم کیفری در صورتی که نمی توانست زبان به کار گرفته شده در دادگاه را درک کند حذف می کرد. کمیسیون پس از تأیید این که بیانیه تفسیری سوئیس یک حق شرط است مسئله اعتبار آن را در دستور کار خود قرار داد و تأکید نمود که حق شرط سوئیس دارای ماهیت کلی نمی باشد.

هم چنین کمیسیون خاطر نشان نمود، گرچه شرط مورد نیاز برای اعمال حق شرط بیان مختصری از قانونی است که توسط کنوانسیون نقض خواهد شد، اما این شرط به عنوان ساختاری که به صورت خود به خود حق شرط سوئیس را نامعتبر سازد شناخته نخواهد شد.

در نهایت کمیسیون حق شرط وارد شده از طرف سوئیس را معتبر تشخیص داد. این تصمیم کمیسیونع اولین انحراف از این مقررات کلی بود که فقط دولت ها حق دارند اعتبار حق شرط را مورد قضاوت قرار دهند.

در واقع کمیسیون مشخص نمود که صلاحیت تعیین اعتبار یک حق شرط ارائه شده توسط دولت های عضو را دارد. این تصمیم کمیسیون اروپایی حقوق بشر در واقع مسیر را برای تصمیم گیری در سایر موارد مرتبط با تعیین اعتبار حق شرط، هموار ساخت. مهم ترین قضیه در این زمینه، قضیه بلیلوس بود.

در قضیه بلیلوس، دادگاه اروپایی حقوق بشر، حق شرط اعمالی از طرف کشور سوئیس را به عنوان حق شرط تلقی کرد اما آن را دارای ماهیت کلی نمی دانست. بررسی ها نشان می‌داد در این حق شرط، سوئیس الزامات بند ۲ ماده ۶۴ کنوانسیون را نقض ‌کرده‌است. دادگاه گفت بر خلاف قضیه تمبلتاش بند ۲ ماده ۶۴ یک الزام صرفاً تشریفاتی نیست بلکه یک شرط اساسی است.

در این قضیه ابتدا دادگاه خود را صالح برای تعیین اعتبار حق شرط ارائه شده از طرف سوئیس تشخیص داد و سپس آن حق شرط را نامعتبر اعلام کرد، و آن دولت را به عنوان عضوی از کنوانسیون ابقا نمود.

این در حالی بود که سوئیس از حق شرط خود هیچ بهره ای نمی برد.^[۵۰] در واقع دادگاه حق شرط سوئیس را از معاهده تفکیک کرد و دولت سوئیس را به عنوان طرف کنوانسیون تلقی کرد و حق شرط او را باطل شناخت.

سومین قضیه که در اینجا مطرح می‌کنیم قضیه لایزیدو است. دادگاه اروپایی حقوق بشر در این قضیه نیز رویه های مشابه با بلیلوس اتخاذ نمود.