به تزویج در آوردن طفل غیربالغ پسر یا دختر زیر ۱۳ سال؛ مطابق ماده ۱۰۴۱ ق.م. اصلاحی ۱/۴/۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال تمام شمسی منوط به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح است.

اجازه خروج از کشور؛ خروج صغیر از کشور باید با اجازه ولّی باشد. این حکم در ماده ۱۸ قانون گذرنامه اصلاحی ۲۳/۳/۱۳۸۰ بدین صورت اشاره شده است: «…اشخاصی که کمتر از ۱۸ سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت یا قیمومت می‌باشند با اجازه کتبی ولی یا قیم آنان» می‌توانند از کشور خارج شوند. (متن کامل قانون آورده شود)

اعطای اذن و برائت قبل از عمل جراحی طفل؛ اخذ اذن قبل از عمل جراحی، مسئولیت کیفری را از جرّاح سلب می کند^[۱۲] و اخذ برائت موجب سلب مسؤلیت حقوقی (جبران خسارت) از وی می‌شود^[۱۳]. مطابق بند ۲ ماده ۵۹ ق.م.ا هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع بر روی صغیر باید با رضایت ولّی وی باشد.

گفتار دوم - سقوط ولایت

مطابق موادی از قانون مدنی، ولایت در موارد ذیل ساقط می‌شود:

مبحث اول - حجر

چنانچه ولی قهری محجور باشد، طبق ماده ۱۱۸۲ ق.م. ولایت او ساقط می‌شود. همچنین در ماده ۱۱۸۵ ق.م. آمده است: «هرگاه ولی قهری طفل محجور شود، مدعی‌العموم مکلّف است، مطابق مقررات راجعه به تعیین قیم، قیمی برای طفل معین کند».

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مطابق ماده ۱۱۸۴ ق.م. اصلاحی ۱/۳/۱۳۷۹ هرگاه ولی قهری طفل، رعایت غبطه‌ایاو را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولّی علیه گردد به تقاضای یکی از اقارب وی یا به درخواست رییس حوزه قضایی (در حال حاضر دادستان) پس از اثبات، دادگاه ولّی مذکور را عزل و از تصرف در اموال صغیر منع و برای اداره امور مالی طفل، فرد صالحی را به عنوان قیم انتخاب می‌کند.

مبحث دوم - عدم امانت در انجام امور صغیر

مطابق ماده ۱۱۸۶ ق.م. در مواردی که برای عدم امانت ولّی قهری نسبت به دارایی طفل، امارات قوی موجود باشد، مدعی العموم مکلف است از محکمه‌ی ابتدایی، رسیدگی به عملیات او را بخواهد. محکمه این مورد را رسیدگی کرده و در صورتی که عدم امانت او معلوم شود، مطابق ماده ۱۱۸۴ق.م. رفتار می کند.

گفتار دوم - ولایت مادر

مطابق ماده ۱۱۸۰ ق.م. اولیای قهری صغیر، پدر و جد پدری هستند این حکم از فقه امامیه اخذ شده که در آن ولایت قهری و شرعی صرفاً مخصوص پدر و جد پدری است. این قاعده شاید در زمان خود با وجود خانواده‌های پدر سالار که زنان فاقد نقش مؤثر در اجتماع بوده و در چارچوب خانه و خانواده محصور بودند، منطقی و مطابق اصول به نظر می‌رسید و رعایت نظر مشهور در قانون مدنی با توجه به زمان تصویب، امری معقول بود، اما تحولات جامعه ایرانی اجرای این قانون را به چالش کشاند. همین امر موجب شد قانونگذار ایران در تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ امکان واگذاری حق ولایت را به مادر مورد تأیید قرار دهد و در ماده ۱۵ ق.ح.خ. مقرر نماید: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می‌باشد. در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هر یک از جد‌‌ پدری یا مادر تعلق می‌گیرد مگر این که عدم صلاحیت آنان احراز شود که در این صورت حسب مقررات، اقدام به نصب قیم یا ضمّ امین خواهد شد. دادگاه در صورت اقتضاء، اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد…». در این ماده، مادر در ردیف جد پدری قرار گرفته و پس از فوت پدر، انتخاب یکی از این دو به اختیار دادستان گذاشته شده است. این ماده در خصوص ازدواج مادری که سمت ولایت بر صغیر را دارد مقرر می‌دارد: «… در صورتی که مادر صغیر، شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط نمی‌شود در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان، امور صغیر را اداره خواهد کرد».

این ماده که مادر و جد پدری را پس از فوت پدر، هم عرض قرار داده بود و از سوی دیگر امکان عزل پدر به عنوان ولّی قهری را در مواردی پیش‌بینی نموده بود با تصویب قانون الغاء مقررات مخالف با قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومت مصوب ۱۳۵۸ فسخ گردید و مقررات قانون مدنی همچنان حاکم گردید. قانونگذار در سال ۱۳۷۹ با پذیرش امکان عزل ولّی قهری در صورت خیانت^[۱۴]، از نظر مشهور فقهای امامیه عدول نمود و این امر تعدیلی به سوی محدود کردن اختیارات ولی قهری و بازگذاردن راه برای حضور مادر به عنوان قیم در اداره امور صغیر بود. به هر حال در صورت سقوط ولایت از ولی قهری، مادر جانشین وی نمی‌شود بلکه می‌تواند به صلاحدید دادستان، قیم صغیر باشد و امور مالی صغیر را تحت نظارت دادستان اداره نماید.

برداشت قضات از ماده ۱۱۸۴ق.م. سابق که امکان عزل ولی قهری را نداده است آن بود که صرفاً در صورت خیانت ولّی قهری می‌توان ضمّ امین کرد و نظریه مشورتی شماره ۵۲۶۴/۷-۱۲/۹/۱۳۶۶ اداره حقوقی قوه قضاییه که قبل از اصلاح ماده فوق ارائه شده بر همین مبنا چنین بیان می‌دارد: «با توجه به این که طبق قانون مدنی و قانون امور حسبی، صحت اقدامات و نفوذ معاملات ولّی خاص (پدر و جد پدری) مشروط به رعایت مصلحت مولّی‌علیه نیست …». اما با اصلاح ماده ۱۱۸۴ق.م. در سال ۱۳۷۹ صراحتاً، رعایت غبطه‌ی صغیر، شرط

صحت اعمال حقوقی ولّی قرار داده شد. این ماده مقرر می‌دارد: «هرگاه ولی قهری رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولی‌علیه شود…» بنا به احراز سوء‌نیت ولّی در خیانت به اموال مولّی‌علیه ضروری نمی‌باشد.

گفتار سوم - شرایط ضمّ امین

گاه شرایطی پیش می‌آید که انجام ولایت به تنهایی توسط ولّی به مصلحت مولّی‌علیه نیست و باید شخصی را به عنوان امین در کنار وی قرار داد تا با او همکاری نماید. این موارد به شرح ذیل است:

مبحث اول - کبر سن و بیماری ولّی

عجز از انجام امور مولّی‌علیه به واسطه کبر سن، بیماری و امثال آن مطابق قسمت اخیر ماده ۱۱۸۹ ق.م. اصلاحی ۱۳۷۹، از جهات ضمّ امین است. مطابق ماده فوق اگر ولّی قهری به واسطه کبر سن یا بیماری و… قادر به اداره احوال مولّی‌علیه نباشد و شخصی را هم برای این امر تعیین ننماید، طبق مقررات این ماده فردی به عنوان امین به ولّی قهری منضّم می‌گردد. همچنان که ذکر شد قبل از اصلاح ماده ۱۱۸۴ ق.م. درسال ۱۳۷۹، خیانت ولّی در اموال مولّی‌علیه نیز از موارد ضمّ امین بود.

مبحث دوم - غیبت یا حبس ولّی قهری

مطابق ماده ۱۱۸۷ ق.م. «هرگاه ولّی قهری منحصر، به واسطه‌ی غیبت یا حبس یا به هر علتی که نتواند به امور مولّی‌علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد مدعی‌العموم برای تصدی و اداره اموال مولّی‌علیه و سایر امور راجع به او موقتاً تعیین خواهد کرد».

در تفاوت امین در این مورد با مورد قبل باید گفت وقتی در صورت کبر سن یا بیماری ولی، ضمّ امین می‌شود و امین به همراه ولی قهری، ولایت را انجام می‌دهند اما در صورت غیبت یا حبس ولی قهری در صورتی که صرفاً یک ولی قهری زنده باشد، امین به تنهایی اعمال ولایت را انجام می‌دهد در خصوص میزان اختیارات وی باید گفت چنین امینی کلیه اختیارات ولی را دارد و نظریه مشورتی شماره ۲۳۸۱/۷-۳/۵/۱۳۶۱ اداره حقوقی نیز بر همین معنا است.

فصل چهارم – قیومیت

در صورت عدم وجود ولّی خاص (پدر، جد پدری و وصی منصوب) قیم عهده‌دار اداره دارایی محجور است.

در حقوق اسلامی، قیمومت نوعی از ولایت عام حاکم شرع در فقه امامیه است که هرگاه محجور ولّی خاص نداشته باشد و مجتهد جامع‌الشرایط برای اداره امور وی نباشد، عدول مؤمنان سرپرستی و اداره امور محجور را بر عهده می‌گیرند و هر یک از آنان به تنهایی یا با مشارکت دیگران می‌توانند در این زمینه با رعایت مصلحت محجور، اقدام نماید

قیم در لغت به معنای مستقیم، راست و متعادل و در اصطلاح حقوقی کسی است که از طرف حاکم شرع یا دادگاه برای سرپرستی و نگهداری اموال محجور در مواردی که ولّی خاص ندارد منصوب می‌گردد

گفتار اول - موارد نصب قیم

مطابق ماده ۱۲۱۸ ق.م. برای اشخاص ذیل قیم نصب می‌شود:

صغاری که ولّی خاص ندارند؛

مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آن‌ها متصل به زمان صغر آن‌ها بوده و ولّی خاص نداشته باشند.

مجانین و اشخاص غیررشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغرنباشد.

نظر بر این‌که مجانین (موضوع بند سوم ماده فوق) پس از رشد، از ولایت ولّی قهری خارج می‌شوند جنون بعدی ایشان موجب بازگشت مجدد به چتر ولایتی نخواهد بود و باید برای آنان قیم تعیین شود. به سه مورد فوق باید صغیر موضوع مواد ۱۱۸۴ و ۱۱۸۵ ق.م. را نیز اضافه کرد و آن صغیری است که ولّی قهری وی محجور شود یا خیانت او در اموال صغیر محرز گردد.

دادگاه در تعیین قیم به صلاحیت و قدرت ولّی در اداره اموال محجور توجه می کند، اما مطابق ماده ۶۱ قانون امور حسبی پدر یا مادر محجور با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم هستند. همچنین مطابق ماده ۱۲۳۱ ق.م. سی که به سمت قیومت انتخاب می‌شود باید واجد شرایطی به شرح ذیل باشد؛ اهلیت، عدم وجود پیشینه محکومیت کیفری به ارتکاب جرایم مهمی مثل سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری، اختلاس و …، حسن شهرت اخلاقی. همچنین کسی که خود یا اقربای طبقه اول او دعوایی بر محجور داشته باشد نمی‌تواند به عنوان قیم انتخاب شود. به موجب ماده ۱۲۱۹ ق.م. والدین شخص محجور، مکلف می‌باشند در مواردی که قانونگذار تعیین قیم را لازم دانسته، مراتب را به دادستان محل اقامت خود یا نماینده او اطلاع داده و تقاضای انجام اقدامات لازم برای نصب قیم بنمایند و ماده ۱۲۲۰ ق.م. در صورت نبودن ابوین یا عدم اطلاع آنان، این وظیفه را بر عهده اقربایی قرار داده که با محجور در یک جا زندگی می‌کنند. ماده ۱۲۲۱ق.م. برای همسر محجور نیز این تکلیف را قائل شده است.

دادستان پس از اطلاع از طرق مواد فوق الذکر یا هر طریق دیگر مطابق ماده ۱۲۲۲ ق.م. باید اشخاصی را که برای قیمومت مناسب می‌داند، به دادگاه مدنی خاص (دادگاه خانواده فعلی) معرفی نماید و دادگاه در این خصوص تصمیم می‌گیرد و چنانچه شخص یا اشخاص معرفی شده از ناحیه دادستان را صالح دید وی را به سمت قیمومت می‌گمارد و در غیر این‌ صورت معرفی اشخاص دیگری را از دادسرا می‌خواهد. دادگاه همچنین می‌تواند علاوه بر قیم، یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معین نماید و تعیین حدود اختیارات ناظر با دادگاه است.

گفتار دوم - وظایف و اختیارات قیم

ماده ۱۲۳۵ ق.م. دو وظیفه مهم بر عهده قیم گذارده است؛ مواظبت از شخص مولّی‌علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی. بنابراین چنانچه طفل فاقد مادر و پدر باشد یا والدین از تکلیف حضانت طفل سرباز زنند، قیم وظیفه حضانت را بر عهده دارد. شروع به اعمال قیمومت از تاریخی است که سمت قیمومت به قیم اطلاع داده شود (ماده ۷۴ قانون امور حسبی) و اعمالی که قیم پس از نصب و قبل از ابلاغ انجام داده نافذ^[۱۵]است.

مطابق ماده ۷۶ ق.ا.ح. در تصدی امور مالی محجور قیم موظف است سیاهه اموال محجور را به دادستان اعلام کند. حق فروش اموال ضایع شدنی و اموال منقول محجور و خرید مال برای طفل باید با رعایت مصلحت باشد (مواد ۸۱ و ۸۰ ق.ا.ح) اما مطابق ماده ۸۳ ق.ا.ح. اموال غیر منقول محجور صرفاً با تصویب دادستان قابل فروش است. همچنین پرداخت هزینه زندگی محجور توسط قیم صورت می‌گیرد (ماده ۸۲ ق.ا.ح.) صغیر ممیز می‌تواند اموال و منافعی را که به سعی خود بدست آورده با اذن قیم اداره کند (ماده ۸۶ ق.ا.ح.) نهایتاً پس از رفع حجر، قیم موظف است، اموال محجور را به تصرف او یا در صورت تغییر قیم، به تصرف قیم بعدی بدهد (ماده ۸۷ ق.ا.ح).

مطابق ماده ۱۲۳۵ ق.م. مواظبت شخص و نماینده قانونی وی در کلیه اموال و حقوق مالی او با قیم است. مفهوم مخالف ماده ۱۲۴۰ همین قانون به قیم اختیار داده نسبت به اموال صغیر معامله کند، مگر این‌که با خود معامله نماید^[۱۶]. از مفهوم مخالف ماده ۱۲۴۱ق.م. نیز استفاده می‌شود که قیم حق فروش اموال غیرمنقول مولّی‌علیه یا انجام معاملات معوض نسبت به آن را دارد مگر این‌که در نتیجه آن معامله، خود مدیون صغیر شود^[۱۷]. بنابراین معامله معوض بر اموال منقول و غیرمنقول صغیر برای قیم مجاز است. اما مطابق ماده ۱۲۴۵ ق.م. باید حساب زمان تصدی خود را پس از کبر و رشد یا رفع حجر به مولّی‌علیه سابق خود بدهد و هر‌گاه قیمومت او قبل از رفع حجر خاتمه یابد، باید حساب زمان تصدی خود را به قیم بعدی بدهد.

تفاوت سمت قیمومت با ولایت در این است که اگرچه قیم علاوه بر اختیارات مالی که در مواد ۷۶ ق.ا.ح و ۱۲۳۵ ق.م. قید شده است، دارای اختیار در تربیت و اصلاح محجور می‌باشد (ماده ۷۹ ق.ا.ح.) اما قیم تحت نظارت دادستان عمل می‌کند و باید صورت حساب دارایی و عملکرد خود را به دادستان اعلام نماید. مطابق ماده ۱۲۳۶ ق.م. قیم مکلف است، قبل از مداخله در امور مالی مولّی‌علیه، صورت جامعی از کلیه دارایی وی تهیه و یک نسخه از آن را به امضای خود برای دادستان محلی که مولّی‌علیه در حوزه آن سکونت دارد بفرستد. همچنین ماده ۱۲۳۷ ق.م. تعیین مخارج سالیانه فرد تحت قیمومت را از اختیارات دادستان دانسته است. اختیارات قیم در امور مالی محجور دارای محدودیت‌هایی است که در خصوص ولّی به چشم نمی‌خورد. از جمله این که مفاد ماده ۱۲۴۱ ق.م. و ۱۲۴۲ ق.م. که طبق آن قیم نمی‌تواند دعوی مربوط به محجور را به صلح خاتمه دهد.

رویه قضایی، اختیارات قیم در امور مالی محجور را با محدودیت‌هایی بیش از آنچه در قانون آ‎مده رو‌‌بر‌و کرده است. به عنوان مثال مفهوم مخالف مواد ۱۲۴۰و ۱۲۴۱ ق.م. آن است که قیم می‌تواند اموال غیرمنقول محجور را بفروشد، رهن گذارد یا به طور کلی معامله کند به شرط آن که با خود معامله نکند یا در اثر معامله، خود مدیون مولّی‌علیه نشود. اما رویه ادارات امور سرپرستی صغار و محجورین بر نظارت کلی نسبت به انتقالات اموال غیرمنقول صغیر توسط قیم استوار است. دفاتر اسناد رسمی نیز از ثبت معاملات قیم نسبت به مال صغیر بدون اذن دادستان خودداری می‌نمایند. این رویه حتی در اموال منقول که ثبت انتقالات آن اجباری است مانند خودرو، جاری می‌باشد.

نتیجه

اجرای قوانین مربوط به حمایت از صغار در امور مالی و غیر مالی در عمل چالش‌هایی به بار می‌آورد که رفع آن نیازمند بازنگری در قانون است. به برخی از این مشکلات در ذیل اشاره می‌شود:

اختیارات جد پدری نسبت به صغیر

واگذاری اختیار اموال صغیری که پدر وی فوت کرده و دارای مادر است، به جد پدری در عمل مشکل ساز است که به ویژه امروزه با شکل‌گیری خانواده‌های هسته‌ای و کوچک شدن خانواده، ظهور بیشتری یافته است. امروزه ارتباط خانواده با جد پدری آن‌چنان محکم نیست که بتوان دخالت وی را در اموال صغیر که با توجه به قواعد ارث، سهم او در مقابل سهم مادر‌ (همسر متوفی) بسیار بیشتر است توصیه نمود.

عدم نظارت دادستان بر عملکرد جد پدری نیز بر این آسیب می‌افزاید. مطابق ماده ۷۳ ق.ا.ح. دادستان صرفاً تکالیف جد پدری را به او گوشزد می‌کند و پس از اعلام مفاد ماده ۷۳ به جد پدری، پرونده در اداره امور سرپرستی صغار مختومه می‌گردد. در عمل عدم نظارت دادستان و وجود اختلافات بین مادر صغیر با ولّی قهری موجب تصرفات نا به جای ولّی قهری در اموال صغیر می‌شود که با توجه به توسعه جوامع و پیشرفت زنان در جامعه از یک سو و حضانت صغیر که غالباً بر عهده مادر است از سوی دیگر، مادر اولی به دخالت در اموال صغیر می‌باشد. البته اصلاح ماده ۱۱۸۴ ق.م. تا حدی چاره‌ساز بوده است؛ زیرا همچنان که ذکر شد قبل از اصلاحیه فوق، امکان عزل ولّی قهری وجود نداشت و در صورت خیانت وی در اموال صغیر، صرفاً دادستان ضمّ امین می‌نمود و نظارت امین بر ولّی قهری نظارت استطلاعی بود نه استصوابی^[۱۸]. اصلاحیه سال ۱۳۷۹ امکان عزل ولّی قهری را در صورت خیانت در اموال صغیر پیش‌بینی نموده است. اما نظر بر آن که معمولاً خیانت وقتی احراز می‌گردد که معامله یا عمل مادی که موجب تضییع اموال صغیر شده محقق گردیده و ابطال معامله ولّی قهری نسبت به اموال صغیر به علت وجود شرایط صحت معامله مندرج در ماده ۱۹۰^[۱۹] ق.م. میسّر نمی‌باشد، لذا صدور حکم عزل ولّی قهری در غالب موارد همراه با جبران خسارت وارده بر صغیر نمی‌باشد؛ زیرا مطابق قواعد مطالبه خسارت، قیم صغیر و دادستان باید میزان خسارت وارده را اثبات کنند و احراز شود که این خسارات ناشی از فعل ولّی قهری بوده است. همچنین باید پس از تقدیم دادخواست که با تشریفات خاص از جمله ابطال تمبر صورت می‌گیرد و مستلزم زمان طولانی است، چنانچه حکم بر جبران خسارت صادر شود، اجرای حکم به سختی صورت می‌گیرد. نگاهی به قانون اجرای احکام مدنی راه طولانی و سختی را که قیم برای تأمین خسارت وارده بر صغیر از طریق اموال جد پدری باید طی کند، روشن می‌سازد. لزوم اطلاع و آگاهی قیم از اموال ولّی قهری برای معرفی آن به واحد اجرای احکام جهت فروش که با توجه به عدم ثبت املاک بر اساس نام مالکین، کاری بس دشوار است، انتقال صوری اموال، توسط ولّی قهری قبل از توقیف، عدم امکان توقیف و فروش یک باب منزل مسکونی، خودروی متناسب با شأن، ابزار کار، لوازم منزل به قدر متعارف و غیره طبق مواد ۵۲۴ و ۵۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی^[۲۰] و قانون اجرای احکام مدنی و عدم امکان اجرای حکم در صورت عدم دسترسی به اموال ولّی قهری مازاد بر مستثنیات دین از جمله مشکلاتی است که در جبران خسارت وارده بر صغیر ناشی از خیانت ولّی قهری به چشم