اول اینکه قانون ملی کشور متبوع طرفین قرارداد، در صورت عدم اشاره به ثمن، به هر نحوی قرارداد را باطل بداند،اصل ۵۵کنوانسیون اعمال نخواهد شد.
دوم آنکه اگر قرارداد طبق قانون ملی صحیح باشد، باید محرز شود که زمینه های دیگر برای عدم صحت واعتباردر قانون حاکم بر قرارداد وجود ندارد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

سوم آنکه ثمن ثابت و تعیین شده یا قابل تعیینی وجود نداشته باشد تا نوبت به ثمن ضمنی برسد و در نهایت اگر ماده۵۵کنوانسیون قابل اعمال باشد تعیین ثمن متعاقب آن خواهد آمد.
یک فرضیه حقوقی در اینجا کمک خواهد کرد تا ثمن تعیین شود حتی در قراردادی که بطور ضمنی یا صریح ثمن تعیین نشده یا مقرره ای برای تعیین آن وضع نگردیده. مگر مواقعی که اماره و دلیل خلافی موجود باشد. بنابراین در اینجا ثمن فرضی، قرارداد را تکمیل کرده و به اجرا در می آورد.
سؤالی که پیش می‌آید اینکه، ثمن ضمنی یا فرضی بر چه مبنایی تعیین خواهد شد؟بنابر مقررات کنوانسیون، خریدار باید ثمنی را که در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالایی که در شرایط مقایسه فروخته شده،در تجارت مربوطه، عموماً وضع می‌شده است را بپردازد.بنابراین ثمن از روی یک معیار عینی و برون ذاتی نظیر زمان، اوضاع و احوال و نوع تجارت مربوط تعیین خواهد شد. لذا اولین عامل برای تعیین ثمن،عنصر زمان است که زمان تسلیم مبیع ملاک نیست. بلکه زمان انعقاد قرارداد در کنوانسیون ملاک عمل قرارگرفته است. دومین عامل، قیمت کالای شبیه به کالای فروخته شده است. و سومین عامل،شروط قراردادهایی است که برای فروش کالای همانند، در نظر گرفته می‌شود.شروطی مانند زمان و مکان تسلیم کالا، نقد یا نسیه بودن ثمن و ضمانت و گارانتی کالا و غیره. و در نهایت عنصر نهایی که در تعیین ثمن فرضی مؤثر می باشد بازار تجارت مربوطه است که عرف تجارت در قیمت کالا مؤثر خواهد بو
بخش دوم:
اعتبار بیع با ثمن شناور
یکی از قواعدی که در میان فقها و حقوقدانان دارای شهرت بسیاری میباشد و علاوه بر این شهرت مورد تأیید هر شخص آشنا با تجارت و اصول حقوقی و عرفی حاکم بر آن است، لزوم تعیین بهای کالا و اجناس مورد معامله در زمان تشکیل قرارداد است. این نکته خدشهناپذیر و مسلّم است که طرفین توافق، باید عوضین را به طور مشخص بشناسند و جهل و ابهامی نسبت به آنها نداشته باشند، به بیان دیگر متعاملین باید بدانند در مورد چه توافق میکنند و چه چیزی را در مقابل چه چیزی معاوضه مینمایند و در غیر این صورت ارکان توافق آنها متزلزل میباشد.
امروزه بیع از آن حالت ساده که مالک، کالای خود را به متقاضی آن عرضه میکند و در برابر کالایش، بهایی را دریافت مینماید و عقد در یک لحظه تشکیل گردیده و آثارش محقق شده و خاتمه مییابد، خارج شده است. تحولات اقتصادی با سرعت و شتاب فراوان صورت میگیرد و این تحولات در عرصه های گوناگون زندگی بشر تأثیر میگذارد. این تحولات با ظهور پدیدههایی صنعتی و تکنولوژیکی مانند رایانه، اینترنت، تلفن، تلکس ، حجم تجارت جهانی را افزایش داده است و در حوزه قراردادها نیز مسائلی مانند عقود مکاتبهای بیمه، بیع اسنادی و … را بوجود آورده است.
یکی از مباحثی که این تحولات اعتقادی در حوزه قراردادها به وجود آورد است تغییر در اصل لزوم تعیین قطعی عوضین در هنگام قرارداد است. تجار و شرکتهای بزگ تجاری با انگیزههای مختلف برآنند که کالای خود را پیشخرید نموده و مواد اولیه مورد نیاز خود را پیشخرید نمایند و برای جلوگیری از ورود ضرر، تعیین قطعی ثمن را به آینده، مثلاً زمان تحویل کالا، محول نمایند. در اینجا بر خلاف بیع سنتی، فرشنده نمیداند کالای خود را به چه بهایی فروخته و خریدار نیز نمیداند کالا را به چه بهایی خریده است. این نوع قراردادها که در آن، ثمن در هنگام انعقاد قرارداد به طور کامل معلوم نیست، بیع با ثمن شناور نام دارد که در بخش قبل معرفی گردید.
در این بخش قصد داریم امکان پذیرش بیع با ثمن شناور در نظام حقوقی ایران را از دیدگاه فقها و حقوقدانان مورد بررسی قرار دهیم. هدف ما این است که اعتبار و ارزش قاعده لزوم تعیین قطعی ثمن را مورد ارزیابی قرار داده و ببینیم که آیا این قاعده در شمار اصول مسلم حقوقی است که نمیتوان از آن دست کشید؟ و بر این اساس باید قراردادهای بسیاری را به علت نقض این قاعده باطل اعلام نمود و یا می توان با قرار دادن ضابطه جهت تعیین ثمن و با تفسیری دیگرگون از قاعده ی مزبور ، صحت چنین بیعی را توجیه نمود؟ لازم است پیش از ورود به بحث، این نکته را یادآور شویم که لزوم تعیین هم درخصوص ثمن و هم در خصوص بیع شرط دانسته شده است و طرفداران این قاعده برآنند که ابهام در هر یک از عوضین مبطل عقد است، اما از آنجا که امروزه به طور معمول فرآوردههای صنعتی با ارائه کاتالوگ و نقشه های استاندارد به بازار ارائه میشود و ویژگیهای اساسی و غیر اساسی کالا به طور کامل تعیین میگردد و بیع تقریباً از هر گونه ابهامی رهاست. در این نوشته تأکید بر تعیین ثمن و ثمن شناور است.
فصل اول: اعتبار بیع با ثمن شناور در فقه
در مباحث فقهی و مسائل مطروحه پیرامون بیع، این که تعیین ثمن باید به نحوی باشد که طرفین نسبت به آن علم داشته باشند و این علم میبایست در حین انعقاد قرارداد حاصل گردد. هیچ جهلی به نوع، میزان و وصف ثمن وجود نداشته باشد، یکی از مشهورات است و حتی در این خصوص ادعای اتفاق میان فقها شده است. بر اساس این نظر مشهور، اگر چنین علمی محقق نشود، بیع باطل است. در مقابل این نظر مشهور گروهی معتقدند در مواردی، تعیین قطعی ثمن در حین انعقاد عقد ضروری نیست و در این موارد وجود نوعی جهل در ثمن باعث بطلان بیع نمیشود.
بر اساس نظر فقهای گروه دوم تعیین ضابطهای برای تعیین ثمن با توافق طرفین نیز همان مفهوم تعیین ثمن را محقق میسازد.^[۴۶]
در این فصل، در دو مبحث جداگانه موضوع بیع با ثمن شناور را در فقه بررسی مینماییم. در مبحث اول به بررسی نظریهی مشهور فقها با عنوان لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع پرداخته و در مبحث دوم نظریهی گروه دوم از فقها، که معتقدند توافق، بر مکانیزم تعیین ثمن، رافع جهل بوده و برای صحت بیع کافی است بررسی نماییم.
مبحث اول: لزوم تعیین قطعی شدن ثمن به عنوان شرط صحت بیع
گروه عمدهای از فقها در تقریرات و نوشته های خود در کتابهای استدلالی و فتوایی خود در مبحث شروط صحت بیع، تعیین عوضین برای طرفین در حین انعقاد عقد را، شرط صحت بیع دانستهاند و بر این موضوع تصریح کردهاند که هر گونه ابهامی در عوضین، موجب بطلان عقد بیع میشود. در این مبحث نخست نمونههایی از آراء فقها آورده شده است و پس از آن ادله مورد استناد این فقها مطرح و مورد نقد و بررسی قرار گرفته است.
گفتار اول: نظریات فقها در خصوص لزوم تعیین قطعی ثمن، به عنوان شرط صحت بیع
بند اول: فقهای شیعه
محقق حلی در شرایع الاسلام این نظر را مطرح نموده است و میگوید: «شرط است که قدر ، جنس و وصف ثمن معلوم باشد و اگر تعیین آن به یکی از طرفین محول شود، عقد محقق نمیشود»^[۴۷]
شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام پس از نقل نظر محقق و در شرح آن چنین گفته است: که اگر تعیین ثمن به یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث و یا عرف و عادتی که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن وجود دارد محول گردد، عقد منعقد نمیشود. وی در ادامه چنین میافزاید که در اصل لزوم علم طرفین به ثمن، میان فقها اختلافی نیافتهام؛ جز آنچه اسکافی گفته است و پس از نقل سخن اسکافی - در مبحث بعد مطرح میگردد – سخن وی را مورد نقد و بررسی قرار داده و در رد آن چنین استدلال کرده است که این سخن متروک است و هم پیش از اسکافی و هم پس از او اجماع فقها بر خلاف رای اسکافی محقق گردیده است. علاوه بر این، سخن اسکافی را با حدیث نبوی نهیالنبی عن بیع الغرری مخالف دانسته است.^[۴۸] از آنچه که در جواهرالکلام آمده است چنین بدست می آید که نگارنده آن پیرو نظریه ی لزوم تعیین ثمن در بیع بوده است؛چنانکه با استناد به اجماع فقها و حدیث نبوی نهی از بیع غرری علم به ثمن را از شرایط صحت بیع دانسته است.
شهید اول در لمعه و شهید ثانی در شرح آن نیز این نظر را برگزیدهاند. شهید اول در لمعه چنین آورده است که علم به میزان، جنس و وصف ثمن یکی از شرایط صحت عقد بیع است و شهید ثانی در شرح این سخن وجود علم به ثمن پیش از وقوع عقد بیع را لازم دانسته است.^[۴۹] بر اساس نظر شهیدین نه تنها علم به میزان ثمن، شرط صحت بیع است؛ بلکه جهل به وصف و جنس ثمن نیز مفسد عقد میباشد.
علامه حلی در کتاب قواعد، نظر محقق حلی را برگزیده است و محقق ثانی نیز در جامع المقاصد فی شرح القواعد با بیان گفته علامه، بر آن تأکید نموده و چنین گفته است که: «بیع شیء مجهول و یا خرید با ثمن مجهول، صحیح نیست. در کالایی که با پیمانه، وزن یا شمارش سنجیده میشود، مشاهده موجب صحت بیع نمیباشد؛ خواه آن کالا مبیع باشد، خواه ثمن. بلکه باید به وسیلهی یکی از همان طرق (پیمانه، وزن، شمارش) جهل برطرف گردد.^[۵۰]
آنچه از نظر محقق ثانی استنباط میگردد این است که وی نه تنها علم به ثمن را لازم دانسته است، معتقد است که این علم باید علم تفصیلی از جمیع جهات باشد.
شیخ انصاری در کتاب مکاسب از نظریهی لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع طرفداری نموده است. و با بیان مسألهای مستقل میگوید: «مشهور این است که علم به میزان ثمن از شرایط صحت بیع است. پس اگر کالایی به این صورت فروخته شود که تعیین ثمن آن به یکی از طرفین عقد سپرده شود، عقد باطل است. سپس شیخ بیان مینماید که برخی از فقها مدعی اجماع بر این حکم، و برخی نیز مدعی اتفاق نظر علما در این حکم گردیدهاند.
شیخ انصاری نظر فقهایی را که بیع به این صورت (تعیین ثمن آن به مشتری سپرده شده باشد)، را صحیح دانسته و ثمن را محمول بر قیمت بازار میدانند، را ضعیف دانسته و نظر اسکافی که (بیع با این بیان که کالا را به قیمتی که به دیگران فروختهام به تو فروختم را صحیح دانسته است) را از قول گروه قبلی نیز ضعیفتر دانسته است.^[۵۱]
در کتاب جامعالشتات نیز میرزای قمی، همین نظر را پذیرفته است.^[۵۲]
امام خمینی در رساله توضیحالمسائل در مسأله ۲۰۹۰ معلوم بودن ثمن از حیث وزن، پیمانه یا شماره و مانند اینها و جنس و هر چیزی که به واسطهی آن میل مردم به معامله فرق کند را، شرط صحت معامله میداند.^[۵۳]
بند دوم: فقهای اهل سنت
لزوم تعیین ثمن به عنوان شرط صحت بیع در میان فقهای اهل سنت نیز، مورد تأکید قرار گرفته است. در بین مذاهب مختلف اهل سنت نیز فقها در مبحث بیع و در بیان شروط صحت این عقد، معلوم بودن عوضین نزد طرفین، به گونهای که هیچ جهلی به عقد وارد نگردد را، شرط صحت عقد بیع دانستهاند. حنفیان شروط بیع را به چهار دسته تقسیم نمودهاند، شرایط انعقاد، شرایط صحت، شرایط لزوم و شرایط نفوذ. در بیان شرایط صحت، یکی از این شرایط را معلوم بودن مبیع و ثمن اعلام داشتهاند؛ به نحوی که علم به آنها مانع از بروز منازعه میان طرفین شود.^[۵۴]
مالکیان نیز بر همین منوال بوده و شروط بیع را به شروط عاقد، صیغه و مورد معامله تقسیم کردهاند، که از این میان پنج شرط در خصوص ثمن و مثمن اعلام نمودهاند، که یکی از این پنج شرط، معلوم بودن عوضین برای طرفین است.^[۵۵]
شافعیان برای تشکیل عقد بیع وجود ۳ دسته از شروط را لازم دانستهاند، شرایط عاقد،صیغه و موضوع عقد. شرایط موضوع عقد درمذهب شافعی ۵ مورد است و یکی از آنها معلوم بودن عین، مقدار ، صفت و موضوع عقد است. اعم از ثمن و مثمن. بر اساس نظر شافعیان معلوم نبودن عوضین موجب جهالت و ورود غرر به طرفین عقد میشود. بنابراین عقد بیع در صورتی که موضوع آن مجهول باشد، باطل است.^[۵۶]
حنبلیان نیز شرایط بیع را سه دسته دانستهاند. شرایط متعاقدین، صیغه و موضوع عقد. بر اساس عقیده ی حنبلیان شروط مربوط به موضوع عقد ۶ چیز است که یکی از آنها، معلوم بودن ثمن در زمان انعقاد عقد و یا پیش از آن برای طرفین است. بنابراین اگر طرفین، بیعی را به این صورت منعقد سازند که فلان مال را به مبلغی فروختم و یا به مبلغی که فلانی تعیین میکند فروختم، صحیح نیست؛ مگر آنکه طرفین به مبلغ، آگاهی داشته باشند.^[۵۷]
گفتار دوم: ادله ی نظریه لزومِ تعیینِ قطعیِ ثمن، به عنوان شرط صحت بیع
بند اول: اجماع
در مسألهی لزوم تعیین ثمن در عقد بیع و اینکه جهل در ثمن موجب بطلان عقد بیع است، ادعای اجماع شده است. شهید ثانی در شرح لمعه در توضیح این مسأله که آگاهی داشتن به مقدار و جنس و وصف ثمن درعقد بیع شرط است، چنین بیان کرده است: «این حکم مورد اتفاق است اگرچه مطابق بعضی از روایات شاذه میتوان مشتری را در مقام تعیین ثمن، حکم قرار داد…»^[۵۸] صاحب ریاضالمسائل نیز بر این اعتقاد است و بیان مینماید چون تعیین ثمن به حکم یکی از متعاملین یا شخص ثالث مستلزم غرر و جهالت است به اجماع علمای شیعه، معامله باطل است.^[۵۹]
علامه در مختلف این اجماع را مورد تصریح قرار داده است و شیخ انصاری نیز در مکاسب اجماع فقها را علت لزوم علم به ثمن دانسته است. شیخ علاوه بر این از کتاب سرائر نقل نموده است که صاحب کتاب نسبت به این حکم، عدم وجود اختلاف میان مسلمانان را ذکر کرده است.^[۶۰]
اجماع فقها در این امر در میان فقهای حال حاضر نیز نقل گردیده است. یکی از اساتید حوزه علمیه قم در مجموعه فتاوی ابن جنید پیش از نقل فتاوی وی در این باب می نویسد: «میان ما اختلافی نیست، که هرگاه ثمن مجهول باشد بیع باطل است؛ مگر مخالفتی که از این جنید است و …» و سپس فتوای ابن جنید را مطرح مینماید.^[۶۱]
بند دوم: روایت نبوی «نهیالنبی عن بیع الغرر»
دلیل دیگری که برای توجیه قاعده لزوم معلوم بودن عوضین در زمان تشکیل عقد، برای طرفین به آن استناد گردیده است، روایتی از پیامبر اکرم(ص) است که بر مبنای آن از انجام بیع غرری نهی گردیده است. این روایت در بسیاری از کتب روایی و فقهی شیعه و سنی نقل گردیده است. از جمله کتبی که در آنها به این روایت استناد گردیده، خلاف، انتصار و سرائر است.^[۶۲]
البته این روایت به صورت دیگری نیز نقل گردیده است که بر اساس این نقل، روایت اینگونه ذکر گردیده است. «نهی البنی عن الغرر»^[۶۳] برخی از فقها معتقدند که، این دو نقل در حقیقت یک سخن بوده که برخی از راویان و نویسندگان، واژه «بیع» را حذف کردهاند و این امر باعث شده که تصور شود که «نهی النبی عن الغرر» روایتی مستقل است.^[۶۴]
اما عدهای از فقها با این سخن مخالفت کرده و معتقدند که هر دو روایت مجزا از یکدیگرند و یکی از بیع غرری نهی کرده است و دیگری به صورت عام، از هر عملی که موجب غرر گردد نهی نموده است.^[۶۵]
نکته مهم اینکه در مباحث فقهی به طور معمول در خصوص هر قاعدهای فقها، ابتدا به بررسی روایت از جهت سند و بررسی سلسله روّات میپردازند تا صحت انتساب آن به معصوم را اثبات نمایند و پس از آنکه انتساب روایت به معصوم اثبات گردید، به بررسی مدلول و محتوای روایت و مصادیق آن میپردازند؛ تا قاعدهی مستخرج از آن را ارزیابی نمایند؛ اما در خصوص روایت نبوی نهی از غرر، فقها خود را از بحث در سند بینیاز دانستهاند و علت این امر را شهرت این روایت میدانند.
فاضل نراقی از صاحب ریاضالمسائل نقل نموده که این روایت نزد فقها مورد اتفاق است. و به همین اساس نتیجه گرفته که «ضعف سند با شهرت زیادی که نسبت به آن محقق است جبران میشود، بلکه در مورد آن اجماع قطعی و بالاتر از آن ضرورت محقق است؛ پس این روایت در شمار روایاتی است که در حجیتشان تردیدی نیست و مانند روایت صحیح، بلکه قویتر از آن است»^[۶۶]
در عناوین نیز چنین اعتباری برای روایت نبوی برشمرده شده است.^[۶۷]
به هر حال فقهای شیعه و سنی به این روایت استناد کردهاند و بیع غرری را باطل دانستهاند و از آنجا که جهل در مقدار ثمن موجب غرر است، بیع با ثمن مجهول را باطل میدانند.^[۶۸]