قاعده آمره چیست؟
امر مولوی چیست؟

۶٫ فرضیه‌های تحقیق

هر پژوهشی جهت رسیدن به نتیجه، بر اساس فرضیه‌ای استوار شده است که این فرضیه نقش پاسخ موقتی و ابتدایی به فرایند پژوهش را دارا است.
با توجه به وصف کلی بودن خطابات شارع و قواعد آمره می توان این دو را با هم تطبیق کرد.
تعریف قاعده آمره: گاهی جهات و مبانی قانون به اندازه ای در نظر قانون گذار مهم است که به اشخاص اجازه نمی دهد بر خلاف آن باهم تراضی کنند.
امر مولوی: طلب کردن چیزی حقیقتا، به خاطر مصلحتی که غالبا در آن چیز وجود دارد. به طوری که در موافقت با آن امر، پاداش و در مخالفت با آن کیفر، مترتب می شود.

۷٫ روش تحقیق

در بررسی حاضر برای گردآوری داده‌ها از روش توصیفی- تحلیلی، منابع کتابخانه‌ای و بررسی اسنادی (کتب، مقالات علمی و سایت‌های اینترنتی در این زمینه) استفاده شده است. ابتدا موضوع و مسئله مطرح‌شده و پرسش‌ها و فرضیه‌های تحقیق بیان‌شده و پس از تعاریف عملیاتی مفاهیم کلیدی تحقیق، جمع‌ آوری اطلاعات و داده‌ها و تحلیل آن‌ها مدنظر قرار گرفته است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

روش تحقیق کتابخانه‌ای عبارت است از شیوه گردآوری اطلاعات لازم در خصوص ریز موضوعات تحقیق که از طریق مطالعه کتاب‌ها، مقالات و پایان‌نامه‌ها و دیگر آثار مکتوب که معمولاً در کتابخانه‌های عمومی یا تخصصی موجود است و نیز طریق اندیشه ورزی و شیوه اعمال فکر بر روی اطلاعات به دست آمده.^[۵]
روش فیش‌برداری ما نیز بدین گونه بود که بتوان از منابع دست اول به صورت روشمند به تجزیه و تحلیل درست و منطقی از موضوع برسیم. همچنین باید توجه داشت که اصالت یک تحقیق کتابخانه‌ای به منابع حائز اهمیتی است که از آنان استفاده می‌شود.

۸٫ اصطلاح شناسی: (تعاریف واژه های کلیدی تحقیق)

۸-۱٫امر مولوی

در کتاب اصطلاحات الاصول در تعریف امر مولوی آمده است: «هو البعث و الطلب الحقیقی لمصلحه موجوده فی متعلقه غالباً بحیث یحکم العقل بترتب استحقاق المثوبه علی موافقته و العقوبه علی مخالفته مضافاً الی مصلحته الفعل المطلوب کغالب الاوامر فی الکتاب و السنه».^[۶]
«امر مولوی، عبارت است از طلب کردن چیزی، حقیقتاً به خاطر مصلحتی که غالباً در آن چیز، وجود دارد. به طوری که در امتثال و موافقت کردن با آن امر، پاداش و در مخالفت کردن با آن کیفر، مترتب می‌شود، اغلب اوامری که در قرآن و سنت وجود دارند از این قبیل هستند، مانند امر به اقامه نماز و پرداختن زکات».

۸-۲٫ قاعده آمره^[۷]

«گاهی جهات و مبانی قانون به اندازه‌ای در نظر قانون‌گذار مهم است که به اشخاص اجازه نمی‌دهد که بر خلاف آن با هم تراضی کنند، چنانچه هرگاه سخن از حقوق و تکالیف زن و شوهر یا عده وفات و طلاق می‌شود، منظور حفظ خانواده و بقای نسل است و به همین جهت توافق اشخاص برای گریز از این قواعد هیچ اثری ندارد»؛ زیرا محتوای این قوانین، نظم عمومی جامعه است و اراده افراد نمی‌تواند برخلاف نظم عمومی جامعه مؤثر باشد. همچنین قاعده آمره به دو دسته امری و منعی تقسیم می‌شود.
منعی: ماده ۹۵۹ قانون مدنی هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند
امری: ماده ۲۱۰ قانون مدنی: متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند.

فصل دوم:

چرایی بررسی تطبیقی اوامر مولویه و قواعد آمره

۱٫ اهمیت خطاب قانونی
خطاب قانونی، از بحث‌های جوهری مهم است که آثار فقهی و اصولی بسیاری بر آن مترتب می‌شود. افزون بر این، پیام‌ها و نتایج قانونی این موضوع، چه بسا بر نگرش تدوین‌کنندگان قانون و شیوه طرح و اجرای آن تأثیر بگذارد.
حضرت امام خمینی ـ رحمه‌الله ـ معتقد است که خطاب شارع از نوع خطاب‌های قانونی است، ولی مشهور اصولیان بر این باورند که خطاب‌های کلی شارع به خطاب‌های شخصی منحل و تبدیل می‌شود.
از این رو غفلت از اهمیت بحث یا سستی در طرح مسائل مختلف آن سزاوار نیست و می‌بایست از میراث علمی بزرگی که امام خمینی برای ما به جا گذاشته، بهره کامل را برد.

۲٫ پیشینه تاریخی خطاب قانونی

به نظر می‌رسد خطاب قانونی، از نظریاتی است که پیش از امام خمینی مطرح نشده است و ایشان با ژرف نگری آن را از میان نصوص شرعی به دست آورده و با محاورات عرفی و قوانین اجتماعی مقایسه کرده است.
اگر کسی را مقدم بر ایشان فرض کنیم، بی‌شک امام خمینی نخستین پایه‌گذار خطاب قانونی است که دامنه این بحث را وسعت بخشید و آن را با این عنوان معرفی کرد و تلاش نمود در زمینه‌های فقهی و اصولی، از آن بهره جوید، زیرا باور داشت اعتقادش، بر نظریه مشهور برتری دارد. ایشان ژرف اندیشانه مباحث فقهی و اصولی را مطرح ساخت و در بحث خطابات قانونی میان باور نظری و عملی، هیچ‌گونه گسستگی ایجاد نکرد. چشم‌پوشی حضرت امام از طرح خطاب قانون، هنگام مناقشه با دیدگاه مشهور چه بسا به این دلیل است که با آنان همسویی و مماشات کرده باشد. ایشان معتقد بود دلایل دیگر در رد دیدگاه مشهور کافی هستند.

۳٫ روش تشریع احکام و تحول روابط

احکام شرع به دو گونه تشریع شده‌اند: الف. به نحو قضایای خارجی؛ ب. به نحو قضایای حقیقی.
قضیّه خارجی، به قضیّه‌ای گفته می‌شود که حکم آن برای مصادیقی که در زمان صدور حکم در خارج وجود دارد، جعل می‌شود؛ به طور مثال، وقتی شخصی می‌گوید با همه کسانی که در عرصه حقوق اسلامی تحقیق می‌کنند، ارتباط دارم، مقصود همه حقوقدانانی است که در آن زمان وجود دارند، نه همه حقوقدانانی که در گذشته، حال و آینده واژه حقوقدان مسلمان بر آنان صدق می‌کند؛ امّا قضیّه حقیقی، قضیه‌ای است که موضوع در آن‌ها عنوانی است که می‌تواند دارای مصادیق خارجی باشد. این مصادیق اعمّ از مصادیقی است که در زمان صدور قضیّه حقیقی وجود دارند و شامل مصادیقی که در آینده تحقّق می‌یابند نیز می‌شود و چه بسا، عنوان در قضیّه حقیقی، هنگام صدور قضیّه، هیچ مصداق خارجی نداشته باشد. در واقع بازگشت قضایای حقیقی به قضایای شرطیه است که اگر مصداق عنوان قضیّه در خارج تحقّق یابد، حکم آن نیز بر مصداق مترتّب می‌شود.
در شریعت اسلامی احکام شرعی اغلب به نحو قضایای حقیقی تشریع شده است. فرقی نیست که این قضایای حقیقی به صورت اخباری باشد، همانند « أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا^[۸]»-«و حال آنکه خدا داد و ستد را حلال و ربا را حرام گردانیده است‏» یا به صورت قضیّه انشایی باشد، مانند «اَوْفُوا بِالْعُقُود^[۹]»- «به قراردادها وفا کنید»؛ بنابراین، حلّیّت خرید و فروش، حرمت ربا و وفا به قراردادها فقط به مصادیق خرید و فروش، ربا و قراردادهای هنگام صدور این احکام اختصاص ندارد؛ بلکه تمام مصادیق خرید و فروش، ربا و قراردادهایی را که تا روز قیامت در جامعه ایجاد شود، دربر می‌گیرد؛ البتّه اگر با قواعد و اصول دیگر شریعت اسلامی منافات نداشته باشد. بیان دیگر هر یک از سه قضیّه حقیقی پیشین، بدین صورت است: «اگر در خارج، عنوان بیع‏(خرید و فروش) مصداق یافت، حلال است. اگر در خارج، عنوان ربا مصداق یافت حرام است و اگر در خارج، عقدی منعقد شد، وفا به آن، واجب است».
این روش تشریع احکام شریعت باعث می‌شود که حکم شریعت از جهت دامنه زمانی، هیچ‌گاه به عصر خاصی اختصاص نیابد و تمام مصادیق مستحدثه را شامل شود. عموماتی که در شریعت اسلامی وجود دارند، به صورتی است که تا روز قیامت هر عنوانی در خارج مصداق یابد، حکم آن را می‌توان از آن عمومات کشف و بر آن مصداق منطبق کرد.

۴٫ تقسیم‌بندی قضایا

اصولی‌ها قضایا را از جهت موضوع چنین تقسیم می‌کنند: اگر موضوع خطاب جزئی و متشخص باشد، خطاب شخصی است مانند اینکه مولا به شخصی خاص تکلیف کند و خصوص او را در نظر بگیرد و این‌طور نیست که عمومیتی داشته باشد و شامل افراد دیگر هم بشود؛ مانند بعضی از خطابات تکلیفی که مخصوص پیامبر اکرم (ص) است: آیه شریفه «یا أَیُّهَا الرَّسُولُ بَلِّغْ ما أُنْزِلَ إِلَیْکَ مِنْ رَبِّک^[۱۰]»- «اى‏ پیامبر، آنچه از جانب پروردگارت به سوى تو نازل‌شده، ابلاغ کن‏. از انواع خطابات شخصی‌ای است که مختص به پیامبر (ص) است؛ اما این بدان معنا نیست که همه خطاب‌ها و تکالیف از این قبیل است: زیرا عموماً احکام الهی مختص افراد خاصی نیست مگر این که قرینه‌ای بر خلاف باشد. برای مثال اگر امامان به شخص خاصی مانند زراره، خطابی کنند، مخصوص زراره نیست بلکه این مربوط به وظیفه تبلیغی و ارشادی او و دیگر مکلفان است: چون احکام دینی، قوانین کلی هستند و همه مکلفان را فرا می‌گیرد.
و اگر موضوع خطاب کلی باشد، به این صورت که خطاب جمعی از افراد مکلفین یا همه مکلفین باشند و از طریق یک عنوان جامع، موضوع حکم قرار گیرد، دو حالت دارد: خطاب یا بر کلی طبیعی است یا بر افراد است. در هر دو حال، اگر خطاب به افراد موجود محدود باشد، خارجیه بوده و اگر هر فرد مقدر را شامل شود، حقیقیه است. اصولی‌های متأخر، معتقدند خطابات شرعی حقیقیه‌اند، ولی در این که خطابات شرعی طبیعیه حقیقیه‌اند یا محصوره حقیقیه، اختلاف نظر است. خطابات طبیعیه حقیقیه را خطابات قانونی و خطابات محصوره حقیقیه را خطابات انحلالی گویند^[۱۱].

۵٫ نظریه خطاب قانونی و انحلال قانونی

در نظریه خطاب قانونی ذات طبیعت، موضوع خطاب بدون لحاظ وحدت و کثرت، لحاظ می‌شود و دلالت بر افراد کثیر از امر دیگری چون لفظ «کل» ثابت می‌شود^[۱۲]؛ بنابراین، تکلیف منحل به افراد می‌شود، نه خطاب، زیرا موضوع در خطابات احکام، عام و کلی است، مانند «یا أَیُّهَا النَّاس‏» یا «یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا» و نظایر آنها که در این‌گونه عنوان‌ها خصوصیات و صفات شخصی هر فرد در نظر گرفته نمی‌شود و حقیقت تشریع، جعل احکام برای موضوعات کلی است تا هر کس از احکام مطلع گردد، به آن‌ها عمل نماید و فرقی بین حاضر و غایب، یا قادر و عاجز، یا عالم و جاهل نیست. به عبارتی دیگر تکالیف قانونی، عبارت است از این که مولا یک جمعی را در نظر می‌گیرد و برای همه آن‌ها وظیفه‌ای را تعیین می‌کند، این‌طور نیست که شخص خاصی را در نظر گرفته باشد بلکه جماعتی را در نظر گرفته است. در زمان ما و بر طبق قوانین جدید اگر بخواهیم مثال بزنیم مثل این است که مجلس قانون‌گذاری ما تصویب کند که هرکس به سن ۱۹ سالگی رسید مکلف است خودش را به نیروی انتظامی که مسئول گرفتن سرباز و تنظیم کار سربازی است، معرفی کند و وضعیت نظام وظیفه‌اش را روشن بکند.
این تکلیفی است که به همه مردم شده است، به هرکس که به سن ۱۹ سالگی رسیده، اما این‌طور نیست که تک‌تک افراد را بالخصوص توجه کرده باشد، بلکه کلیه جوان‌هایی که پسر هستند و به سن ۱۹ سالگی رسیده باشند را به طور کلی در نظر گرفته و به آن‌ها دستور می‌دهد.
این نوع تفسیر از خطاب‌های شرعی با شیوه کلی و رایج در خطاب‌های عرفی سازگار است، مثلاً سخنران هنگام ایراد سخن، پیامش را متوجه عموم حاضران می‌کند با این که می‌داند یا احتمال می‌دهد میان آن‌ها افراد ناشنوا و غافل باشند.
شارع مقدس در خطاب‌های خود شیوه‌ای جدا از عرف برنگزید، چرا که ارتباطش با مردم و دعوتش متوجه آن‌ها است و اگر راه دیگری اتخاذ می‌کرد، آن را بیان می‌نمود؛ بنابراین می‌توان گفت وجود بعضی که توان عمل به تکلیف را داشته باشند و به خطاب جامه عمل پوشند، کفایت می‌کند که خطاب شرعی متوجه عموم شود با این که می‌دانیم عده‌ای دیگر قدرت انجام دادن تکلیف را ندارند.
اشاره به این مطلب لازم است که امام خمینی هر چند ثبوت خطاب قانونی را در شریعت مورد تأکید قرار داده ولی هرگز خطاب‌های شخصی متعددی را که در شریعت ما و ادیان گذشته، به افراد خاصی نظر داشته‌اند، منکر نشده است، مانند:
«یا أَیُّهَا الرَّسُولُ بَلِّغْ ما أُنْزِلَ إِلَیْکَ مِنْ رَبِّکَ وَ إِنْ لَمْ تَفْعَلْ فَما بَلَّغْتَ رِسالَتَه‏»^[۱۳].
و آیه کریمه «اذْهَبْ إِلى‏ فِرْعَوْنَ إِنَّهُ طَغى‏^[۱۴]» - «به سوى فرعون برو که او به سرکشى برخاسته است‏» که خطاب به حضرت موسی (ع) است و نیز دیگر خطابات شخصی که ناظر به اشخاص معین است، نه عموم مکلفان، ولی خطابات شخصی اندک‌اند.
در نظریه خطابات انحلالی ، عدم انحلال خطاب، به معنای عام مجموعی بودن آن است، ولی عام مجموعی در موضوع خطاب ممکن نیست^[۱۵].
نظریه خطابات انحلالی در مثال بالا این‌گونه است که افرادی را که به سن ۱۹ سالگی رسیده‌اند را به تک تکشان بگویند که برو و خودت را معرفی کن، فلذا همان شرطی را که در تکالیف شخصی هست در تکالیفی که به عموم می‌شود هم همین طور است، چون تکالیفی که به عموم گفته می‌شود به تکالیف شخصی انحلال پیدا می‌کند؛ و چون در تکالیف شخصی مسلم گرفته‌اند که مثلاً یکی از شرایط این است که باید مکلف بر امتثال و انجام آن چه را که مولا خواسته یا ترک آن چه که مولا گفته نکن قدرت داشته باشد، در تکالیف عمومی هم به لحاظ این که انحلال پیدا می‌کند به تکالیف شخصیه این جا هم قدرت شرط است.
اکنون پرسش این است که خطابات شرعی، خطاب نسبت به موضوع خطاب، قانونی است یا انحلالی؟ بسیاری از علمای اصول چون مرحوم خویی (ره) و مرحوم نائینی (ره) خطابات شرعی را انحلالی می‌دانند^[۱۶]؛ اما مرحوم امام خمینی خطابات شرعی را قانونی می‌داند.
نمونه دیگری که برای تبیین بهتر این دو نظریه می‌توان ذکر کرد آیه شریفه ذیل است:
«َقَدْ أَرْسَلْنا رُسُلَنا بِالْبَیِّناتِ وَ أَنْزَلْنا مَعَهُمُ الْکِتابَ وَ الْمیزانَ لِیَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْط^[۱۷]»- «به راستى [ما] پیامبران خود را با دلایل آشکار روانه کردیم و با آنها کتاب و ترازو را فرود آوردیم تا مردم به انصاف برخیزند».
بر اساس نظریه خطابات انحلالی، خطاب «لِیَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْط» به صورت مستقیم به هرکس می‌گوید باید به اقامه قسط اقدام کند، ولی بر پایه نظریه خطابات قانونی، این خطاب به طبیعت انسان می‌گوید قسط را برپا کنید، بدون این که به خطابات کثیره منحل شود. عموم لحاظ شده در معنای «النَّاسُ»، تنها نشانگر عام بودن تکلیف و مکلف است و دلالت بر عام بودن ندارد. این که مکلف عام لحاظ شده است، دلالتی بر عموم مکلف به (در این آیه: قیام به قسط) ندارد، بلکه این نکته وابسته به سنخ مکلف به است. ممکن است چند مکلف به یک امر تکلیف شوند تا باهم آن امر را انجام دهند. در این شرایط، مکلف به به اجزا تجزیه می‌شود و هر فرد، جزیی از تکلیف را در نظامی هماهنگ با دیگران انجام می‌دهد. این غیر از انجام امر توسط هر مکلف، مستقل از دیگری است^[۱۸].
بنابراین در خطاب انحلالی، خطاب به افراد تحلیل می‌شود و هر فرد مستقل از دیگری مخاطب به خطاب شرعی است. ولی در خطاب قانونی، خطاب به افراد تحلیل نمی‌شود و واحد است.